Contratos de honorários de Despachantes Aduaneiros

Contratos de honorários de Despachantes Aduaneiros
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CONTRATOS DE HONORÁRIOS DE DESPACHANTES ADUANEIROS: ORIENTAÇÕES PREVENTIVAS PARA IMPORTADORES, EXPORTADORES, COMISSÁRIAS DE DESPACHO  E FREIGHT FORWARDERS  INTERNACIONAIS.
BREVES CONSIDERAÇÕES

O presente artigo pretende orientar e ao mesmo tempo prevenir, Importadores, Exportadores, Comissárias de Despachos,  Despachantes Aduaneiros, Freights Forwarders  e demais  operadores logísticos,   acerca dos riscos e passivos trabalhistas e tributários,    a que ficam expostos  e dos  potenciais ilícitos que são cometidos,  em razão da falta ou pagamento irrisório de honorário devido ao agente público delegado, despachante aduaneiro, no exercício de sua atividade de interesse público,  quando restar caracterizado e comprovado o concerto de ações dolosas,  entre a interposta pessoa jurídica e despachante aduaneiro de um lado e do outro, o tomador de serviço, importador e/ou exportador, quando constatada a flagrante intenção de fraudar o recolhimento dos tributos a ele vinculado ou dele decorrente, além de outros graves delitos a que ficam sujeitos.

O exercício da profissão de Despachante Aduaneiro, como se sabe, está previsto em Lei ( § 3º do art. 5º do DL 2.472/88 ), atualmente regulamentada pelo Regulamento Aduaneiro (   art. 810 do Decreto 6.759/09) e,  seus honorários são devidos em razão da representação que se faz, sob mandato ( art. 653 do Código Civil )  no procedimento fiscal denominado despacho aduaneiro ( inciso III, do art. 7º do Decreto 70.235/72 ), para importadores e exportadores.

Os despachantes  aduaneiros,  – muitos autoproclamados especialistas se esquecem  disto -,  pertencem à categoria dos agentes públicos que atuam por delegação do Estado. Não ocupam cargo público na Administração Pública, tampouco tem com esta vínculo de emprego ( não são servidores públicos em sentido estrito, nem empregados públicos ). Exercem, entretanto, função pública, prestando serviço a particulares, sob constante e sistemática  fiscalização do Estado.

Embora não possuam vínculo funcional com a Administração Pública, a atividade que desempenham sujeita-se ao regime de direito público, o denominado regime jurídico- administrativo, razão pela qual diversas restrições lhes são impostas. Tais restrições visam, sobretudo, a assegurar a observância dos princípios administrativos da supremacia do interesse público e da indisponibilidade deste, bem como de seus corolários, a exemplo da impessoalidade e da moralidade, na atuação do despachante aduaneiro, nos termos do art. 28 do Decreto – Lei 4.014/42,   confira-se:

Art. 28. Os despachantes aduaneiros e seus ajudantes, não são servidores públicos, ficando, porém, sujeitos, em suas relações com o fisco, à disciplina das leis e regulamentos vigentes aplicaveis a estes. As relações que mantiverem com os comitentes serão reguladas pelas leis que regem o mandato,..

Não raro, no exercício da advocacia empresarial,  especializada nas questões afetas a  Aduana, Logística de Carga  e Comércio Exterior, nos deparamos com tomadores,  importadores e exportadores,  cujo gerenciamento de seus processos aduaneiros,  recai  em  “experts”, muitos dos quais,  verdade seja dita,   carecedores de conhecimentos técnicos e jurídicos mais aprofundados  em operações aduaneiras, tributárias, marítimas, portuárias  e criminais correlatas, isso sem nos esquecermos das questões securitárias, mormente das avarias e sinistros havidos no curso do transporte internacional.

Envolvidos,   alguns  até mesmo enganados, seja  por ignorância própria  ou ainda  em  razão de   interesses pessoais inconfessáveis,   os quais,  sempre se mostram,  contrários aos da empresa, – e aqui chama-se a atenção para a urgente  necessidade de adoção pelas empresas tomadoras, das  regras e procedimentos  de conformidade aduaneira -,  são facilmente seduzidos, por ilusórias reduções de custos, “vendidas e acordadas”, diga-se,  ao arrepio da lei,  nos pacotes de serviços ofertados por aquelas empresas autodenominadas com  expertise em aduanas, logística de carga e  comércio exterior.

Deveras,  chegam ao cúmulo da desfaçatez, algumas daquelas ditas empresas especializadas,  em disponibilizar o serviço de representação fiscal e respectivo lançamento por homologação ( autolançamento ),  atividades de natureza e interesse  públicos,   realizadas somente por pessoas físicas,  com suas  as senhas pessoais e intransferíveis,  no âmbito do despacho aduaneiro, equivocadamente denominado de “desembaraço aduaneiro”,  sem a cobrança ou pagamento  dos honorários daqueles agentes públicos delegados, em razão do  exercício oneroso de seu mister, dizendo-se isentas, como se isso fosse possível ou quando muito, o fazem  sob valores vis,  absolutamente  incompatíveis com os custos e interesse público envolvidos para sua execução e responsabilidades, inclusive sob o aspecto criminal,  que  recaem sobre os ombros daqueles agentes aduaneiros,  em flagrante prejuízo  e desrespeito ao ordenamento jurídico nacional e internacional, em  absoluta afronta às diretrizes da Lei Anticorrupção brasileira e de Compliance, disciplinadas no Foreign Corrupt Practices Act – FCPA e, na não menos importante, United Kingdom Bribery Act – UKBA.

 

I – DA OCORRÊNCIA DE SIMULAÇÃO FRAUDULENTA NA CONTRATAÇÃO DOS HONORÁRIOS PROFISSIONAIS DOS DESPACHANTES ADUANEIROS POR INTERPOSTA PESSOA JURÍDICA: O MODUS OPERANDI  ILÍCITO.

 

O modus operandi na contratação dos honorários profissionais, em casos de simulação fraudulenta, perpassa por elaboração prévia de ajuste  entre as pessoas jurídicas, de uma lado,   Importadores e/ou Exportadores e do outro,  as supostas empresas especializadas,   para quem,  os tomadores ( importadores / exportadores ), alegadamente, poderiam  transferir,  não apenas a incumbência da contratação dos profissionais aduaneiros, mas também a execução dos serviços de despacho aduaneiro e  a responsabilidade pela retenção e recolhimento dos tributos vinculados e/ou decorrentes dos  honorários contratados,  o que é de todo, absurdamente,  ilegal, confira-se:

 

MINISTÉRIO DA FAZENDA
SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL
SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 38 de 10 de Fevereiro de 2009

ASSUNTO: Contribuições Sociais Previdenciárias

EMENTA: DESPACHANTE ADUANEIRO. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. RETENÇÃO. O despachante aduaneiro inclui-se no rol dos segurados contribuintes individuais, sendo os tomadores dos serviços (importadores e exportadores) responsáveis pela retenção e recolhimento da contribuição previdenciária do despachante aduaneiro, sindicalizado ou não, a seu serviço, mediante desconto na remuneração a ele paga, devida ou creditada, e por recolher a importância arrecadada juntamente com as contribuições a seu cargo até o dia vinte do mês seguinte ao da competência, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia. A empresa que remunerar o despachante aduaneiro (contribuinte individual) deverá fornecer a este comprovante de pagamento pelo serviço prestado, assinalando o valor da remuneração, valor do desconto feito a título de contribuição previdenciária e identificação completa, inclusive com o número do CNPJ e o da inscrição do contribuinte individual no INSS. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. HONORÁRIOS PROFISSIONAIS. RETENÇÃO. DESPACHANTE ADUANEIRO. No caso de despachantes aduaneiros sindicalizados, o art. 719 do RIR/99, atribuiu a condição de responsável pela retenção do Imposto de Renda a entidade de classe com jurisdição em sua região de trabalho, ressalvado o direito de livre sindicalização; e no caso de despachantes aduaneiros não sindicalizados, tal atribuição é da pessoa jurídica que efetuar o pagamento dos honorários profissionais, ou seja, a pessoa jurídica para a qual os serviços de despacho aduaneiro foram prestados (importadora ou exportadora).

(nossos grifos )

 

                                               Com efeito, este também tem sido o entendimento jurisprudencial dos Egrégios Tribunais Federais, vejamos:

ADMINISTRATIVO. COMISSÁRIA DE DESPACHO ADUANEIRO . DECRETO-LEI 2472/88 . INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. I- Apelação e remessa necessária contra sentença que julgou procedente pedido de reconhecimento de direito de continuar a prestar serviços de comissária de despachos aduaneiros. II- As medidas administrativas tomadas pela autoridade impetrada tinham por base o disposto no Decreto-lei nº 2472/88. III- A Constituição Federal consagra a liberdade do exercício de trabalho, ofício ou profissão e o livre exercício de qualquer atividade econômica, porém condiciona-os aos limites da lei. IV- O exercício livre de uma atividade pode ser condicionado, existindo interesse público, na forma da lei. V- Conforme disposto no art. 5o, do DL 2472/88, ao despachante aduaneiro ou ao próprio interessado ou seu representante é que caberá a função inerente ao despacho aduaneiro, razão pela qual não pode tal função ser exercida por empresas comissárias de despachos aduaneiros, como é o caso da impetrante. VI- Precedentes deste Eg. TRF da 2a Região (AC 96.02.23308-7/RJ; AC 96.02.23308-7/RJ). VII- Dado provimento à Apelação e à Remessa Necessária, revogando-se em definitivo a tutela antecipada deferida pelo MM Juízo de Primeiro Grau.

(TRF-2 – AC: 199902010414141 RJ 1999.02.01.041414-1, Relator: Desembargador Federal RALDÊNIO BONIFACIO COSTA, Data de Julgamento: 18/08/2009, OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: DJU – Data::26/08/2009 – Página::103)

( grifamos )

PROCESSUAL CIVIL. NULIDADE DA SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. ADMINISTRATIVO. DESPACHANTE ADUANEIRO. DECRETO-LEI Nº 2.472/88. DECRETO Nº 646/92. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA PARA ATOS DE DESPACHO. COMISSÁRIA DE DESPACHANTE. REPRESENTAÇÃO DO IMPORTADOR/EXPORTADOR. 1. Discute-se o direito ao pleno exercício das atividades correlatas ao despacho aduaneiro pelas Comissárias de Despacho Aduaneiro, podendo receber mandato diretamente dos interessados, para a intermediação da prestação dos serviços relacionados ao comércio exterior e credenciar os despachantes aduaneiros de sua livre escolha. 2. Nulidade argüida pelo Ministério Público Federal rejeitada. Mostra-se desnecessária à devolução dos autos a instância inferior, para que outra sentença seja proferida em substituição a anterior. De acordo com o artigo 516, do Código de Processo Civil as questões anteriores, ainda não decididas, estarão sujeitas à análise em segundo grau, sem que com isso haja supressão de instância ou preclusão da matéria, de igual forma o artigo 515, em seu § 1º dispõe que: “Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro.” 3. A Comissária de Despachos não está autorizada aos atos afetos ao despachante aduaneiro, conforme estabelece o ordenamento (Decreto nº 646/92, Decreto-Lei nº 2.472/88), tampouco é previsto possa efetuar, ao seu bel prazer, a contratação, em nome do importador ou exportador, do despachante para essa atuação. 4. A impetração volta-se contra o ato da Secretaria da Receita Federal, expedido pelas Alfândegas de São Paulo e Viracopos, Portaria 10814/199/93 e na Comunicação de Serviço nº GAB/10831/Nº 007. 5. O ato contra o qual se insurge a Comissária-impetrante nada tem de ilegal ou abusivo, mesmo porque, apenas explicita o comando legal, quanto à legitimidade do despachante aduaneiro em representar o importado/exportador. 6. A questão suscitada pela comissária remete aos critérios de outorga de mandato para os atos a serem praticados, tal como disciplina a Lei Civil do País, estando habilitada para agir em nome do importador/exportador, apenas para contratar o despachante aduaneiro, quando estiver naquele exercício. 7. Conforme prova trazida aos autos, a impetrante junta procurações outorgadas nos anos de 1993 e 1994, para ela, comissária, exercer as atividades de despachante aduaneiro (fls. 27 – item 1), ou seja, para atos que não possui competência e, por isso, não pode substabelecê-las, sendo equivocado o instrumento outorgado, pois em desconformidade com a legislação aduaneira. 8. Apelação improvida.

(TRF-3 – AMS: 92147 SP 95.03.092147-3, Relator: JUIZA ELIANA MARCELO, Data de Julgamento: 26/07/2007, Data de Publicação: DJU DATA:18/09/2007 PÁGINA: 450)

Ocorre que tal ajuste, além de nulo de pleno efeito, ( Art. 104 : A validade do negócio jurídico requer: I- agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; e, III – forma prescrita ou não defesa em lei. ) já que seu objeto é impossível de ser realizado pela pessoa jurídica contratada, também simula,  de forma ou maneira fraudulenta,  os honorários profissionais, ao atribuir, naqueles documentos particulares, um valor pelos serviços de despacho aduaneiro, na ordem aproximada de  R$ 300,00 ( trezentos  reais ).

Assim é que para aquele valor,   é emitido nota fiscal de serviços sob a rubrica desembaraço aduaneiro e/ou despacho aduaneiro ( cuja tributação é menos onerosa), o que ao revés,  tal proceder faz  prova manifesta de que o valor ajustado é devido em razão de atos próprios dos despachantes aduaneiros e devem compor sua remuneração.

De outro modo,  para os despachantes aduaneiros, pessoas físicas,  são atribuídos  valores ínfimos de honorários,    compreendidos no intervalo de R$ 50,00 ( cinquenta reais ) à R$ 150,00 ( cem e cinquenta reais ), por despacho aduaneiro “ desembaraçado”, recolhidos aos cofres dos sindicatos da categoria profissional, em algumas situações, propositadamente em base territorial diversa do local da prestação dos serviços,   por meio da Guia de Recolhimento de Honorários – GRH ( tributação mais gravosa ), equivocadamente,  denominada no mercado de despacho por SDA ( Sindicato dos Despachantes Aduaneiros ), com o que,  pretendem dar ares de legalidade aos ajustes entabulados, expondo dessa maneira os tomadores dos serviços ( importadores / exportadores ),  isso sem falar naqueles supostos “contratos” onde não há qualquer valor “acordado”, pois as empresas prestadoras dos serviços seriam isentas de tais encargos, já que seus (?) despachantes aduaneiros,  por serem  empregados(?), fariam jus a salários e não honorários, mas ainda assim, mesmo naquela condição, fazem uso indiscriminado e abusivo  de sua senha pessoal e intransferível, cuja cessão à terceiros,  constitui crime de falsidade ideológica, e ainda,   recebem mandatos dos tomadores para prática da referida representação onerosa, tudo em desconformidade com a Lei Especial Federal ( DL 4.014/42 ):

Art. 30. O despachante aduaneiro, ou seu ajudante, não poderá ser negociante, interessado ou empregado de estabelecimento ou empresa comercial. Não lhe é permitido, outrossim, despachar ou agenciar, nas repartições aduaneiras e qualquer espécie de negócio próprio, por si ou seus ajudantes ou prepostos, sendo-lhe igualmente vedado concorrer aos leilões da repartição aduaneira em que servir.

Com efeito, a remuneração é devida e,  em sendo omisso o contrato, deve-se buscar a solução conforme previsão contida na Lei Civil, confira-se:

Art. 658. O mandato presume-se gratuito quando não houver sido estipulada retribuição, exceto se o seu objeto corresponder ao daqueles que o mandatário trata por ofício ou profissão lucrativa.

Parágrafo único. Se o mandato for oneroso, caberá ao mandatário a retribuição prevista em lei ou no contrato. Sendo estes omissos, será ela determinada pelos usos do lugar, ou, na falta destes, por arbitramento.

A questão nevrálgica acerca dos despachantes aduaneiros empregados é saber se tais profissionais, dado o nosso ordenamento jurídico, em particular a legislação federal aplicável à espécie, poderiam assumir tal condição, e seus contratantes, supostas empresas especializadas, de outra banda,  a apoderarem-se, – diga-se sob implícita coação moral,  de acordo com recente decisão judicial,   de suas senhas pessoais, sigilosas e intransferíveis,  para  acessarem  o  Sistema Integrado de Comércio Exterior -Siscomex,  e as  utilizarem-nas como bem entenderem, registrando licenças de importação, despachos aduaneiros e outros procedimentos aduaneiros,   mormente diante das restrições e vedações impostas aos citados profissionais.

Verdadeiramente, podemos responder, peremptoriamente, que o exercício da função  de despachante aduaneiro é incompatível com  a de empregado em estabelecimento comercial, como alhures já restou consignado em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

 

AI 15124/DF

EMENTA

Incompatibilidade entre a função de despachante aduaneiro e a de empregado em estabelecimento ou  empresa comercial. Decreto – Lei 4.014, de 1942, art. 3º.  (g.n.)

A contratação destes profissionais, despachantes aduaneiros, agentes públicos por delegação do Estado brasileiro,  na condição de  empregados por parte das empresas, com a utilização ilegal e indiscriminada de suas senhas pessoais e intransferíveis outorgadas pela Administração Pública, nos termos da lei e jurisprudência colacionada, o afasta da sua condição de agente público delegado e do interesse público,  que deve pautar sua atuação,  reclamando, inclusive, ações fiscalizatórias da Receita Federal do Brasil, em especial,  procedimentos administrativos para suspensão  das senhas destes profissionais, e cancelamentos dos registros aduaneiros lavrados,   o que  já se mostra de todo possível, com a utilização do CAD-ADUANA e todo aparato tecnológico disponível para comparação de dados.

Neste diapasão, por consequência lógica e jurídica, forçoso é concluir que  o não pagamento de honorários e a consequente omissão no recolhimento de tributos deles decorrentes, resultará em patente e perigosa simulação fraudulenta.

A  simulação, sem dúvidas,  uma das formas de fraude fiscal (Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento – Art. 72 – Lei 4.502/64 ),  é um defeito do ato jurídico e está expressamente regulada, nos artigos 166 a 169, do Código Civil Brasileiro:

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV – não revestir a forma prescrita em lei;
V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

  • 1oHaverá simulação nos negócios jurídicos quando:

 

I – aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II – contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III – os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

  • 2oRessalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.

 

Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.

Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.

 

Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.

( grifamos)

                                  

                                   A mecânica da Simulação Fraudulenta, nos termos do disposto  no artigo 116  do Código Tributário Nacional, é passível de desconsideração por parte da autoridade fiscal:

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;

II – tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.       (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) ( g.n.)

                                   Vamos além.

II – DA SONEGAÇÃO FISCAL E OUTROS DELITOS A QUE FICAM EXPOSTOS , EM DECORRÊNCIA DO CONLUIO DE AÇÕES, IMPORTADORES, EXPORTADORES E INTERVENIENTES ADUANEIROS.

A sonegação fiscal é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais  ( Art. 71, I da Lei 4.502/64 ) e,   verifica-se ao se entabular procedimentos dolosos que violem diretamente a lei tributária. É  flagrante e caracteriza-se pela ação do contribuinte em se opor conscientemente à lei e seu regramento. Desta forma, sonegação é um ato voluntário, em que o contribuinte busca omitir-se de tributo devido. A Lei 4.502/64, ao conceituar o conluio o fez nos seguintes termos:

Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.

Neste sentido, a situação jurídica trazida à discussão, contrato simulado e entabulado entre tomadores de serviços de despacho aduaneiro ( importadores / exportadores ) e pretensas empresas especializadas em questões aduaneiras, , em flagrante desacordo com a Lei, ausentes comprovações  de  pagamentos de honorários  ou mesmo presentes recolhimentos em valores irrisórios, constitui-se, s.m.j., em inegável conluio,  com  objetivo de reduzir tributos ( Contribuições Previdenciárias e Imposto de Renda ), o que deve ser,  com rigor,  combatido pelas empresas tomadoras dos serviços de despacho aduaneiro, sob pena de virem a ser envolvidas, pelas autoridades competentes, notadamente,  a Receita Federal do Brasil e Ministério Público Federal, em imbróglios de natureza criminal.

A Lei n.º 8.137/90, é firme em nos informar em seu artigo 1º, verbis:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:       (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)

I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III – falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;

IV – elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V – negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (g.n.)

Ademais, não fossem tais regramentos suficientes para potencializar a suposição de  sonegação fiscal, entendemos que, nos termos dos artigos 1º, 2º, 3º,  5º e seus incisos  da Lei 12.846/13, sobre os mesmos fatos jurídicos  até aqui retratados, em tese,  também incide o elemento tipo da interposição fraudulenta, senão vejamos:

Art. 1o  Esta Lei dispõe sobre a responsabilização objetiva administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira.

Parágrafo único.  Aplica-se o disposto nesta Lei às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não, independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente.

Art. 2o  As pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos previstos nesta Lei praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.

Art. 3o  A responsabilização da pessoa jurídica não exclui a responsabilidade individual de seus dirigentes ou administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito.

Art. 5o  Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:

I – prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;

II – comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;

III – comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;

 

Por derradeiro, não poderíamos deixar passar in albis a incidência, em tese,  diante destes fatos e condutas  até aqui descritas, das infrações  contra a ordem econômica, que podem afetar os negócios da empresa,  nos termos do artigo 36 da Lei 12.529/11:

Art. 36.  Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: 

I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa

II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III – aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV – exercer de forma abusiva posição dominante.

  • 1o A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.
  • 2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.
  • 3o As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:

  1. a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;
  2. b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;
  3. c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;
  4. d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;

II – promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;

III – limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; 

IV – criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; 

V – impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;

VI – exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa;

VII – utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros;

VIII – regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição;

IX – impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros;

X – discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;

XI – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;

XII – dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais;

XIII – destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los;

XIV – açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia;

XV – vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo; 

XVI – reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção;

XVII – cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;

XVIII – subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e

XIX – exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca.

(grifamos)

 

Diante deste cenário preocupante, é de todo recomendável que as empresas   Importadoras e Exportadoras realizem  consultas  a seus Departamentos Jurídicos e de Compliance,  a fim de que possam determinar  o grau de risco aduaneiro – cível – criminal – tributário,   bem assim  eventuais passivos a que estão expostas, adotando-se algumas regras e procedimentos preventivos  de conformidade,  que sugerimos abaixo, tais como:

  • Criação e validação de prontuário do Despachante Aduaneiro antes do seu credenciamento no Sistema Integrado de Comércio Exterior – SISCOMEX da empresa ou contratação de assessoria  especializada em tais levantamentos de atuação pregressa do profissional em seu campo de atuação, inclusive e principalmente sob os aspectos administrativos e judiciais: cível, trabalhista, tributário e criminal ;
  • Validação externa da empresa contratada para serviços de despacho aduaneiro, gestores e empregados, com levantamento de dados sobre sua atuação, processos e autuações, inclusive e principalmente sob os aspectos administrativos: adoção e implementação de regras e procedimentos de conformidade, sigilo e confidencialidade das informações, e judiciais: cível, trabalhista, tributário e criminal; e,
  • Auditoria Jurídica Aduaneira de Contratos com Transportadores Rodoviários, Terminais e Recintos Alfandegados, Agentes de Cargas e Freight Forwarders, Comissárias de Despacho Aduaneiro, Despachantes Aduaneiros, Corretoras e Seguradoras.

Com efeito, a implementação das rotinas administrativas acima recomendadas,  em suas operações de comércio exterior, ao contratarem  os serviços de despacho aduaneiro, resultarão em  mitigação dos riscos a que ficam expostos tanto as empresas ( Importadores / Exportadores ) quanto as pessoas naturais de seus diretores.

Autor:
Eduardo Ribeiro Costa
Advogado e Economista
Mestre em Direito Internacional
Professor de Pós-Graduação UNISANTOS
Professor Convidado Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo ‐ SP
Membro das Comissões de Direito Aduaneiro e Securitário ‐ OAB / São Paulo ‐ SP
Perito em Aduanas e Comércio Exterior
Comissário de Avarias de Sinistros do Ramo de Seguro de Transportes
Sócio da CARGOPACK DO BRASIL
Sócio do escritório EDUARDO RIBEIRO SOCIEDADE DE ADVOGADOS – OAB/SP 15039