Taxas de Facilitação – Crime de Suborno

ERSA - Taxas de Facilitação - Crime de Suborno
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A Receita Federal do Brasil está em greve. As Alfândegas passaram a adotar procedimentos procrastinatórios, cujos  impactos para as empresas já se fazem sentir.

Neste cenário, no exercício da advocacia empresarial,  não é incomum que tomemos conhecimento, quando chamados a opinar sobre o tema, que  no curso do processo aduaneiro, as empresas sejam instadas a realizarem  pagamentos a título de facilitação,  para o funcionário público envolvido no procedimento, de modo que pratique a atividade que lhe determina a lei, agilizando-a em detrimento do movimento grevista. É a chamada e conhecida “taxa de urgência” no meio aduaneiro, que deve ser,  veementemente,  combatida e condenada, pelas razões a seguir aduzidas.

A tentação para os importadores e/ou exportadores, é grande, o raciocínio é simples, baseia-se no binômio “ custo / benefício”. A questão de fundo é: Quais os custos envolvidos na paralisação de nosso processo de importação e/ou exportação na Alfândega em detrimento do pagamento exigido? A solução precisa e deve ser buscada no Poder Judiciário,  para a continuidade do procedimento aduaneiro, sem flexibilizações outras,  o denominado jeitinho brasileiro, que neste caso é extremamente pejorativo e nefasto à sociedade brasileira.

Tais pagamentos conhecidos no âmbito do Foreign Corrupt Practices Act – FCPA dos Estados Unidos da América, como grease payment, ou seja, pagamentos para “engraxar a mão do funcionário público”, são admitidos.

Em que pese isso, para as empresas de um modo geral e, americanas em particular,  estabelecidas no Brasil, estes desembolsos devem ser,  de imediato, rechaçados, na dúvida,   convém que sejam submetidos ao crivo dos departamentos de Compliance e Jurídico das empresas, já que se constituem em crime,  de acordo com o ordenamento jurídico brasileiro, sem falar do mesmo tratamento que lhe é conferido no âmbito do UK Bribery Act[1].

Com efeito, a Lei anticorrupção ( inciso I, do art. 5º da Lei 12.846/13[2] ) os caracteriza como atos lesivos à administração pública nacional, podendo acarretar multa sobre o faturamento bruto da empresa em até 20% ( vinte por cento ), além da perda dos referidos bens envolvidos na prática delituosa, entre outras penalidades.

Não é só.  O Código Penal brasileiro, caminha no mesmo sentido, confira-se:

Art. 333 – Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)

Parágrafo único – A pena é aumentada de um terço, se, em razão da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional.

Outro não é o entendimento do Poder Judiciário nacional, senão vejamos:

PENAL. CORRUPÇÃO ATIVA (ARTIGO 333 DO CÓDIGO PENAL): CONFIGURAÇÃO TÍPICA; MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. PROCESSO PENAL: VALOR PROBATÓRIO DA PALAVRA DA VÍTIMA. DOSIMETRIA. 1. A prática de ato ilícito por parte do corruptor não é elementar do delito de corrupção ativa. Assim, se policiais visam à prisão de determinado indivíduo suspeito, e esse indivíduo oferece dinheiro para que os policiais não o prendam, há o cometimento do delito de corrupção ativa, ainda que, após, venha a se comprovar que a suspeita policial era infundada, desde legal e razoável. 2. É devido atribuir valor à palavra da vítima nos chamados “crimes às ocultas” (ou, também, “crimes às escondidas” ou “crimes às escuras”), dentre os quais o delito de corrupção ativa, sobretudo se a palavra da vítima foi renovada em juízo, no mesmo sentido das declarações extrajudiciais. 3. Comprovados a materialidade, a autoria e o dolo na prática do delito previsto no artigo 333 do Código Penal (corrupção ativa), bem como ausentes causas de exclusão de culpabilidade ou de ilicitude, deve ser mantida a condenação do réu pelo citado crime. 4. “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base” (Superior Tribunal de Justiça, Súmula 444), a que título for (antecedentes, personalidade, conduta social, etc.). 5. O oferecimento de quase R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) como propina é circunstância que destoa da usualidade dos casos, merecendo maior reprovação na pena-base, a título de “circunstâncias do delito”. 6. A pena de multa deve ser fixada em proporcionalidade à pena privativa de liberdade aplicada e às condições econômicas do acusado.

(TRF-4 – ACR: 50231555220114047100 RS 5023155-52.2011.404.7100, Relator: Revisora, Data de Julgamento: 14/10/2015,  SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: D.E. 14/10/2015)

APELAÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA. PENA DE DEMISSÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. Processo Administrativo Disciplinar que culminou na aplicação da pena de demissão de servidora pública, ante a comprovação da prática de conduta indigna de natureza grave, consistente na tentativa de suborno de fiscal de rendas de tributos federais em Paranaguá/PR para desembaraço de mercadorias apreendidas de interesse de empresa da qual é sócia juntamente com seu marido, únicos titulares. Conduta inadmissível à servidora pública que exercia o cargo de fiscal de rendas no estado de São Paulo. Devidamente observado o devido processo legal, e seus consectários, não há porque se rever o ato da Administração que culminou com a demissão da servidora pública estadual. Sentença de improcedência. Manutenção. APELAÇÃO DESPROVIDA.

(TJ-SP – APL: 407469620108260053 SP 0040746-96.2010.8.26.0053, Relator: Amorim Cantuária, Data de Julgamento: 15/05/2012,  3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 17/05/2012)

Vamos além. Aos intervenientes legais, em particular,  aos nobres despachantes aduaneiros, representantes legais dos importadores e exportadores, agentes públicos por delegação,  chamamos a atenção para a penalização, dentre tantas outras  a que estão sujeitos, uma vez que, no exercício de sua função, para efeitos penais,  são equiparados a funcionários públicos, esse é o entendimento da jurisprudência, confira-se:

PENAL. PECULATO. DESPACHANTE ADUANEIRO. MANDATÁRIO PARA FINS DE DESEMBARAÇO ADUANEIRO. FUNCIONÁRIO PÚBLICO POR EQUIPARAÇÃO.APROPRIAÇÃO DE VALORES DESTINADOS AO PAGAMENTO DE TRIBUTO.FALSIFICAÇÃO DE GUIAS DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTOS. INSERÇÃO DE AUTENTICAÇÃO. POSTERIOR UTILIZAÇÃO. LAVAGEM DE DINHEIRO. FATO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 9.613/98. TRANSFERÊNCIA DE VALORES A OUTREM. FATO POSTERIOR IMPUNÍVEL. RECEPTAÇÃO. PRÉVIA CIÊNCIA.QUADRILHA. AUSÊNCIA DE VÍNCULO PERMANENTE. 1. O regime a que submetidas as atividades desenvolvidas por mandatário para fins de desembaraço aduaneiro e por despachante aduaneiro tem autorização e controle estatal, inclusive com possibilidade de aplicação de penas administrativas, revelando daí o exercício de função estatal delegada, atividade pública na larga acepção penal. 2. Subsistindo dúvida acerca de quem tenha se apropriado, ou mesmo contribuído para a apropriação, na condição de funcionário público por equiparação, de verbas destinadas a pagamento de tributo, desviando-as em proveito próprio ou alheio, é imperiosa a manutenção de decreto absolutório baseado no art. 386, inc. IV, do Código de Processo Penal. 3. A falsificação de guias de recolhimento de tributos, mediante a inserção de declarações imitando autenticações mecânicas comprobatórias do efetivo recolhimento do mesmo, caracteriza o delito do art. 293, inc. V, do Estatuto Repressivo, e não a conduta tipificada no art. 1º, inc. III, da Lei nº 8.137/90, posto não acarretar supressão ou redução de tributo a ser pago, cuja exigibilidade não foi afetada. 4. A utilização de guias falsificadas para a conclusão do processo de desembaraço aduaneiro igualmente não se subsume à conduta prevista no art. 1º, inc. IV, da Lei nº 8.137/90, mas sim à infração penal do art. 293, § 1º, do Código Penal, haja vista não implicar redução ou supressão de tributo, o qual permanece íntegro. 5. Inviável a aplicação retroativa da Lei nº 9.613/98 para o fim de se elevar à categoria de fato penalmente típico conduta praticada em momento anterior ao dá sua vigência. 6. A mera transferência para outrem dos valores provenientes do delito de peculato é hábil a caracterizar tão-somente fato posterior impunível relativamente ao crime praticado contra a Administração Pública. 7. O recebimento em proveito próprio de coisa que se sabe ser produto de crime configura o delito de receptação. 8. Imprescindível a prévia ciência do recebimento de valor oriundo de crime ou cuja origem se presume obtida por meio criminoso para que exista o delito de receptação. 9. Não tendo sido comprovada a associação de mais de três agentes para a prática delitiva, ainda menos com intuito de permanência, está afastada a ocorrência do crime de quadrilha.

(TRF-4 – ACR: 58203 RS 2003.04.01.058203-5, Relator: DÉCIO JOSÉ DA SILVA, Data de Julgamento: 01/08/2006,  SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: DJ 16/08/2006 PÁGINA: 675)

A adoção de princípios e valores  éticos na condução dos negócios,  deve ser uma  exigência e ao mesmo tempo uma obrigação , diuturnamente, a ser   perseguida, de forma intransigente,  por  toda e qualquer empresa.

A sociedade brasileira está farta de tantas bandalheiras e desrespeito às coisas e dinheiros públicos, bem como de comportamentos aéticos.

Oxalá, que consigamos passar o Brasil a limpo e extirparmos de nosso meio, condutas  reprováveis e, no mais das vezes, como é o caso dos pagamentos aqui retratados, criminosas,  que muito espelham o velho adágio popularizado na figurado do craque Gérson, que jamais o mereceu.   

[1] Lei Anti-Suborno do Reino Unido.

[2] Art. 5o  Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:

I – prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;

Autor:
Eduardo Ribeiro Costa
Advogado e Economista
Mestre em Direito Internacional
Professor de Pós-Graduação UNISANTOS
Professor Convidado Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo ‐ SP
Membro das Comissões de Direito Aduaneiro e Securitário ‐ OAB / São Paulo ‐ SP
Perito em Aduanas e Comércio Exterior
Comissário de Avarias de Sinistros do Ramo de Seguro de Transportes
Sócio da CARGOPACK DO BRASIL
Sócio do escritório EDUARDO RIBEIRO SOCIEDADE DE ADVOGADOS – OAB/SP 15039
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Publicado no Linkedin  em 21 de julho de 2016
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